Table des matières
I - Présentation générale du sujet
II - La rémanence d’une ancienne querelle normative
III - Une virulence inédite à l’encontre du droit de l’Union européenne
IV - La primauté absolue du droit de l’Union : une question encore irrésolue
V - Bibliographie
I - Présentation générale du sujet
Avant-propos. L’arrêt rendu par le Tribunal constitutionnel de Pologne le 7 octobre 2021 est une décision marquante à plus d’un titre. Comme nous allons l’aborder ci-après, cette dernière s’inscrit dans un contexte très particulier. Si à la fois ce contexte et cette décision ont déjà fait l’objet de commentaires très aboutis, il semblait intéressant de profiter de cette actualité pour développer les problématiques qu’elle soulève au-delà de l’immédiat, et sous un angle déterminé. Nous nous intéresserons donc particulièrement aux effets qu’entraîne l’arrêt polonais sur le principe de primauté du droit de l’Union européenne. Mais il s’agira également de s’intéresser à la primauté en tant que telle, et d’essayer de dresser un état des lieux des difficultés auxquelles ce principe fait face.
Définition de la primauté. Avant de débuter le cœur de notre propos, il convient de définir la notion qui en sera le fil conducteur : la primauté.
La primauté implique que la norme sur laquelle elle s’applique, en cas de conflit avec une autre norme, l’emportera sur cette seconde. Il s’agit d’un principe utilisé notamment dans les Etats fédéraux, comme en Allemagne, où le droit fédéral casse le droit local(1). Notons que la comparaison de l’ordre juridique de l’Union avec celui d’un Etat fédéral n’est pas innocente et que nous aborderons ce thème à la fin de notre propos.
Appliquée à notre cas d’étude, la primauté du droit de l’Union signifie donc que ce dernier, en cas de conflit avec le droit national d’un Etat membre, l’emporte toujours. Dit autrement, le droit européen est supérieur au droit national, ce qui fait que le second doit être conforme au premier. Pour être licite, toute norme nationale se doit de n’être contraire à aucune norme du droit de l’Union. C’est la primauté absolue du droit de l’Union(2).
Le sujet nous amènera à nous poser la question suivante : la primauté du droit de l’Union est-elle réellement absolue ?
Le contexte : « crise de l’État de droit » en Pologne. La décision du juge constitutionnel polonais intervient dans un contexte politico-juridique particulièrement tendu entre les institutions de l’Union et la République de Pologne. En effet, à la suite de mesures enclenchées par le gouvernement polonais visant à réformer le système judiciaire national, la Pologne s’était vue condamnée par la Cour de justice, saisie par la Commission, pour violation du droit de l’Union(3).
Était principalement en cause l’absence d’indépendance de la Cour suprême polonaise, du fait du remplacement de la majorité des juges de cette instance par le jeu d’un abaissement de l’âge maximal de départ à la retraite de ces derniers. La réforme polonaise prévoyait également une possibilité de prolongation de la fonction de juge au-delà de cet âge par le biais d’une décision discrétionnaire du président de la République sur demande du magistrat concerné.
Procédure de l’arrêt. C’est donc dans ce contexte que le Tribunal constitutionnel de la République de Pologne a rendu un arrêt le 7 octobre 2021. Les juges de la Constitution polonaise ont été saisis par le Premier ministre ; le Chef du Gouvernement considérait en effet que les condamnations de la Pologne par les instances de l’Union, et particulièrement par la Cour de Luxembourg, constituaient une ingérence dans la compétence de l’État polonais. La Cour de justice aurait en effet pris des actes ultra vires, c’est-à-dire qu’elle aurait dépassé la compétence que la Pologne, en tant qu’État membre, avait déléguée à l’Union par le biais des Traités.
Avant de nous pencher sur l’intensité inédite de la remise en cause de la primauté du droit de l’Union, il est nécessaire de rappeler que la primauté absolue du droit de l’Union avait déjà été remise en cause par des juridictions nationales, et ce bien avant l’arrêt polonais.
II - La rémanence d’une ancienne querelle normative
Une décision contraire à plus de cinquante ans de jurisprudence communautaire. La caractéristique principale de cette décision du Tribunal constitutionnel polonais réside dans le fait que ce dernier a ouvertement considéré que le droit national prime le droit de l’Union.
Ceci est bien entendu contraire à plus de cinquante ans de jurisprudence de la Cour de justice qui n’a de cesse d’affirmer précisément l’inverse, c’est-à-dire que le droit de l’Union prime le droit national. Et même l’ensemble du droit national.
Ceci implique donc, selon la Cour de justice, que n’importe quelle norme issue du droit de l’Union possède une valeur normative supérieure à n’importe quelle norme issue du droit national, y compris la Constitution nationale. Or, c’est précisément ce dernier point qui a déjà, par le passé, posé problème aux juridictions nationales.
Primauté et droits fondamentaux. En effet, dans les années 1970, certaines cours constitutionnelles n’avaient pas hésité à remettre en question cette primauté absolue du droit de l’Union sur le droit constitutionnel national.
La suite de décisions la plus célèbre en la matière est sans doute celle rendue par la Cour constitutionnelle allemande, connue sous le nom de So lange (en français, « tant que »). Pour rappel, la Cour allemande avait considéré que tant que l’ordre juridique communautaire ne garantissait pas une protection des droits fondamentaux équivalente à l’ordre juridique allemand, le juge national se réservait le droit de faire primer les dispositions constitutionnelles allemandes garantissant ces droits sur le droit communautaire.
Par la suite, la Cour allemande, en réaction aux décisions de la Cour de justice affirmant une nouvelle protection communautaire des droits fondamentaux(4), était revenue sur sa décision : tant que le droit communautaire protégera les droits fondamentaux, ce dernier pourra primer le droit national allemand.
Primauté et principes inhérents à l’identité constitutionnelle nationale. La Cour constitutionnelle allemande n’est toutefois pas la seule à avoir exprimé par le passé des réserves de constitutionnalité. La France en a fait tout autant, et pour un sujet plus large que celui des droits fondamentaux.
Dès 2004(5), en effet, le Conseil constitutionnel a dégagé le principe des réserves de constitutionnalité, lui permettant dans certains cas précis de contradiction entre le droit de l’Union et la Constitution, de faire primer cette dernière sur le premier.
Cette affirmation a été précisée deux ans plus tard dans une décision concernant une loi portant sur les droits d’auteurs(6). C’est à cette occasion qu’a été formulée la notion de « principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France ». En vertu de cela, le juge constitutionnel français se réserve le droit de contrôler la conformité d’une loi de transposition d’une directive européenne par rapport à la Constitution en cas de possible atteinte à un principe de ce type.
Jusqu’à récemment, cette notion de « principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France » n’avait pas trouvé à s’appliquer. Les choses ont changé le 15 octobre dernier, date à laquelle le Conseil constitutionnel a pour la première fois dégagé l’existence d’un tel principe. Il s’agissait en l’occurrence de « l'interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générale inhérentes à l'exercice de la « force publique » nécessaire à la garantie des droits »(7).
Il est intéressant de relever au passage que cette décision française a été rendue seulement une semaine après la décision polonaise. Il nous faut d’ailleurs maintenant nous pencher précisément sur la portée de cette dernière.
III- Une virulence inédite à l’encontre du droit de l’Union européenne
Inconstitutionnalité des dispositions de droit primaire. C’est la première fois qu’une Cour constitutionnelle interne remet à ce point en cause la primauté du droit de l’Union. Cette action inédite se révèle dans le raisonnement de la Cour constitutionnelle polonaise. En effet, à l’inverse du dernier grand arrêt en date en la matière – celui de la Cour constitutionnelle fédérale allemande(8)– il n’a pas été question ici d’un simple contrôle ultra vires d’actes d’institutions européennes. Dans l’arrêt du 7 octobre 2021, ce sont bien des dispositions des Traités qui ont été explicitement déclarées non-conformes à la Constitution polonaise. Nous résumons ci-dessous les motifs invoqués par le Tribunal.
1°/ Le juge constitutionnel polonais a considéré tout d’abord que « l’union sans cesse plus étroite entre les peuples d’Europe », telle que mentionnée dans le Traité et se réalisant pas le biais du droit de l’Union et par l’interprétation de ce droit opérée par la Cour de justice implique trois conséquences. Premièrement, ceci permet aux autorités de l’Union européenne d’agir en dehors du champ des compétences qui leur ont été dévolues par l’État polonais. La deuxième conséquence est la remise en cause de la place hiérarchique de la Constitution polonaise, qui n’est plus la loi suprême de la Pologne. La troisième conséquence, qui peut en vérité être comprise comme une découlant des deux premières, est que la République de Pologne ne peut plus, selon le Tribunal constitutionnel, fonctionner comme un État souverain et démocratique. Ceci amène le Tribunal constitutionnel à déclarer contraire à la Constitution l’article 1er, premier et deuxième alinéas du TUE (Traité sur l’Union européenne) en liaison avec l’article 4, paragraphe 3 du même traité.
2°/ Le juge constitutionnel polonais déclare ensuite non-conforme avec la Constitution l’article 19 TUE, deuxième alinéa, car il accorde aux juridictions internes une compétence leur permettant de contourner des dispositions de la Constitution au cours d’une procédure judiciaire, et de statuer sur la base de dispositions qui auraient été abrogées par le Parlement polonais et/ou qui auraient été déclarées non-conformes à la Constitution par le Tribunal constitutionnel.
3°/ Enfin, ledit Tribunal prononce la non-conformité à la Constitution des articles 19 TUE, paragraphe 1 et 2 TUE car ces derniers confèrent aux juridictions nationales une compétence pour contrôler la légalité d’une procédure de nomination d’un juge, pour examiner la légalité d’une résolution du Conseil national de la magistrature renvoyant une demande au président de la République de nommer un juge et pour déterminer l’irrégularité du processus de nomination d’un juge fait conformément aux dispositions nationales en la matière(9).
Il s’avère donc ici que la Pologne sanctionne ce qu’elle considère être un activisme judiciaire de la part de la Cour de justice, mais par le biais d’une déclaration d’inconstitutionnalité visant directement certaines dispositions du Traité sur l’Union européenne, qui avait pourtant été ratifié par la Pologne.
Le dialogue des juges brisé. C’est donc la première fois qu’une telle défiance à l’égard de la primauté du droit de l’Union est affirmée par un juge national d’un État membre.
Comme nous l’avons vu, les désaccords entre juge national et européen sur ce sujet fondamental de la primauté existaient bien avant l’arrêt du 7 octobre 2021. Cependant, les juridictions s’étaient efforcées d’instaurer entre elles un dialogue pour pallier les incohérences, les contradictions. D’un côté, les juges nationaux s’efforçaient de limiter au maximum leur contrôle sur la validité de normes communautaires par rapport à la Constitution(10). De l’autre côté, la Cour de justice de l’Union s’efforçait de respecter les identités nationales et l’autonomie institutionnelle des États membres(11).
Il convient d’ajouter qu’entre la Pologne et la Cour de justice, la rupture du dialogue des juges avait déjà été considérablement amorcée à la suite de la réforme portant sur la Cour suprême polonaise, qui privait ses membres de l’indépendance nécessaire pour que cette dernière puisse continuer à être qualifiée de juridiction au sens du droit de l’Union(12). Ceci avait eu pour effet d’empêcher le mécanisme du renvoi préjudiciel, mécanisme dont la Cour de justice rappelle régulièrement son rôle de clef de voûte de l’ordre juridique de l’Union(13), en tant qu’il permet un dialogue efficient entre juridictions nationales et européennes.
IV - La primauté absolue du droit de l’Union : une question non-encore résolue
Une question bien plus large que le seul contexte polonais. Si la décision polonaise a considérablement été commentée, notamment à la lumière de la question de l’indépendance de la juridiction qui l’a rendue et des conséquences que pourrait avoir ladite décision sur l’appartenance de la Pologne à l’Union, il n’en demeure pas moins que, comme nous l’avons vu, la question de la primauté dépasse largement cette crise européenne précise.
Une incertitude qui a de beaux jours devant elle. Au-delà donc du contexte spécifique à la Pologne, la problématique de la primauté n’a sans nul doute pas encore terminé de faire parler d’elle. Quand bien même la crise de l’État de droit en Pologne et les tensions entre cet Etat et l’Union trouveraient une solution par le haut, ce n’est pas cette solution qui mettra fin à l’épineuse question de la primauté absolue du droit de l’Union.
La faiblesse d’un principe fort. Si la primauté n’a cessé d’être scrupuleusement développée et appliquée par le juge européen, il n’en demeure pas moins que ce principe souffre d’un manque cruel de consécration normative. Effectivement, malgré son importance structurelle de premier ordre dans les relations entre le droit de l’Union et le droit national, ce principe n’est consacré nulle part dans les traités.
Il s’agit d’une création purement prétorienne de la Cour de justice, qui n’a pas été reprise par le droit primaire. La seule mention de la primauté apparaît dans une déclaration annexée au Traité de Lisbonne, donc sans force juridique, qui fait mention de cette notion comme étant reconnue par une jurisprudence constante de la Cour de justice et citant un avis du Service juridique du Conseil déclarant que le fait que la primauté ne soit pas mentionnée dans le traité n’affecte pas l’existence de cette dernière ni la validité de la jurisprudence en vigueur la consacrant et la mentionnant(14).
Cette situation est révélatrice d’au moins deux éléments : premièrement, elle affiche au grand jour le malaise lié à une reconnaissance franche et effective du principe de primauté du droit de l’Union de la part des Etats membres, qui ne sont pas parvenus à se mettre d’accord pour le consacrer au sein des Traités.
Secondement, ce manque de consécration normative provoque indéniablement un manque de légitimité, ouvrant la voie aux nombreuses critiques à l’encontre de ce dernier : la primauté n’est qu’une création de juges non-élus, non consentis par les Etats et les institutions démocratiques qui les représentent. Autrement dit, les Etats n’ont pas signé pour ça.
Un plafond de verre touchant à la nature politique de l’Union. Il y a fort à parier que tant que l’Union restera sous sa forme actuelle, c’est-à-dire une organisation supranationale sui generis, la question de la primauté ne trouvera en vérité que très difficilement une solution de fond. Effectivement, l’Union n’est pas un État. Elle ne dispose donc pas de la compétence de la compétence, comme s’attache d’ailleurs à le rappeler la Cour constitutionnelle allemande notamment(15). Ainsi, l’intensité de la supériorité de son ordre juridique sur celui des Etats membres ne saurait se déterminer complètement sans l’aval de ces derniers. Or, les Etats membres ont pour norme juridique suprême leur Constitution nationale. C’est en vérité leur Constitution qui leur permet de légitimer leur participation à l’Union. Tout procède, dans l’ordre juridique national, de la Constitution.
Ainsi, s’il n’existe aucune difficulté intellectuelle à concevoir, comme c’est le cas aujourd’hui, une primauté du droit de l’Union sur l’ensemble de l’ordre juridique national, il est indéniable que cette primauté absolue est en réalité conditionnée au bon vouloir des États membres. Or, la norme juridique suprême de l’État, sa matrice, étant la Constitution nationale, intervient une conclusion assez paradoxale : le droit de l’Union prime la Constitution, tant que la Constitution le permet.
Apparaît donc une nécessité d’ordre sémantique : différencier la primauté de la suprématie. Le droit de l’Union prime le droit national, mais la Constitution conserve la suprématie.
Autrement dit, il s’agit de faire la différence entre deux éléments de la souveraineté (16) : une souveraineté matérielle(17) et une souveraineté formelle(18). Dire que les États détiennent encore une souveraineté matérielle pourrait être considéré comme anachronique, du fait de la supériorité reconnue des normes issues de droit de l’Union sur le droit national, conjugué à la sphère d’intervention considérable du droit de l’Union de nos jours, qui veut que même dans des domaines de compétence retenue, les Etats membres ont interdiction de contrevenir au droit de l’Union(19).
En revanche, les Etats membres, en tant que maîtres des Traités, détenteurs de la compétence de la compétence, détiennent encore clairement la souveraineté formelle.
Or, une primauté qui se voudrait réellement absolue serait censée confier à l’ordre juridique qui en dispose non seulement une supériorité sur les ordres inférieurs, mais également la compétence de la compétence. Or, cette souveraineté formelle est possiblement le marqueur le plus profond de la nature juridico-politique de l’État. C’est à cet endroit précis que le droit de l’Union connaît ses limites et que le droit international classique retrouve de son application. Les Etats sont les premiers sujets de droit international, ils sont les souverains, qui ne peuvent être liés que par des actes auxquels ils ont librement consenti.
C’est à ce moment que le plafond de verre institutionnel apparaît. L’Union n’est pas un Etat, donc elle ne dispose pas de la compétence de la compétence, donc la primauté de son ordre juridique, aussi poussée et respectée soit-elle, reste conditionnée à la volonté des Etats, qui passe par la Constitution nationale.
Tant que l’Union ne sera pas un Etat, sa « Charte constitutionnelle »(20), comme la Cour de justice la désigne, connaîtra une primauté limitée et ne sera pas pourvue d’une suprématie, qui n’est en fait que la résultante de la conjugaison des éléments matériel et formel de la souveraineté.
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V - Bibliographie
● Anaëlle Martin, “L’indépendance de la justice en Pologne : la guerre des juges aura bien lieu. À propos de la décision K 3/21 du Tribunal constitutionnel polonais du 7 octobre 2021 déclarant inconstitutionnelles certaines dispositions du droit primaire de l’UE”, Blogdroiteuropeen Working Paper 5/2021, octobre 2021. Accessible à https://wp.me/p6OBGR-4cT
● Constitution de la République de Pologne
● Décisions du Conseil constitutionnel, telles que citées en notes de bas de page
● Traité sur l’Union européenne, Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, tels que cités en notes
● Version anglaise de la décision polonaise :
[1] Article 31 de la Loi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne.
[2] CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. ENEL, aff. 6-64 : consécration du principe de primauté du droit communautaire sur les droits nationaux par la Cour de justice de l’UE.
[3] L’arrêt le plus marquant étant sans doute l’arrêt en manquement Commission c/ Pologne, 24 juin 2019, aff. C-619/18.
[4] Voir en ce sens notamment les arrêts CJCE, 17 décembre 1970, International Handelsgesellschaft, aff. 11-70 et CJCE, 14 mai 1974, Nold, Aff. 4-73.
[5] Décision 2004-496 DC, 10 juin 2004.
[6] Décision 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, considérant 19.
[7] Décision 2021-940 QPC, 15 octobre 2021, Société Air France.
[8] Arrêt de la Cour constitutionnelle allemande du 5 mai 2020 :
[9] Lien vers le texte en français de la Constitution de la République de Pologne : https://www.sejm.gov.pl/prawo/konst/francuski/kon1.htm.
[10] On peut citer l’exemple du Conseil constitutionnel français, qui se déclare incompétent par principe pour contrôler la constitutionnalité d’une loi de transposition d’une directive européenne. (CC, décision n° 74-54 DC, 15 janvier 1975, Loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse ; CC, décision 2004-496 DC, 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique)
[11] Voir notamment l’arrêt CJUE, 22 juin 2010, Melki et Abdeli, aff. Jointes C-188/10 et C-189/10 : il était question ici de la conformité du mécanisme de question prioritaire de constitutionnalité (QPC) avec le droit de l’Union, et notamment le mécanisme de renvoi préjudiciel ; la Cour avait ici déclaré la réforme constitutionnelle française conforme au droit de l’Union, à la condition que la QPC n’empêche pas les juridictions nationales d’exercer le renvoi préjudiciel.
[12] On fait référence ici à la notion de « juridiction » telle que mentionnée au sein de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).
[13] Voir notamment CJUE, Ass. Pl., 18 décembre 2014, avis 2/13 - à l’occasion de l’adhésion de l’Union à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.
[14] Déclaration 17 relative à la primauté.
[15] Op. cit.
[16] La définition de la souveraineté consistant en un pouvoir qui n’est soumis qu’à lui-même.
[17] La souveraineté matérielle étant perçue comme une supériorité normative appliquée dans les faits. Elle est l’application de la supériorité du souverain sur toutes les autres normes, qui par définition, lui sont inférieures.
[18] La souveraineté formelle étant envisagée quant à elle comme la liberté de se soumettre à la norme que l’on souhaite. Elle renvoie en réalité à l’idée de compétence de la compétence. Elle est l’élément externe du souverain, celle qui fait qu’il ne peut être lié que par ce qu’il a consenti.
[19] Voir notamment l’arrêt CJUE, 24 juin 2019, Commission contre Pologne, aff. C-619/18, pt 52.
[20] La première mention de cette notion de « Charte constitutionnelle » datant de l’arrêt CJCE, 23 avril 1986, Parti écologiste « Les Verts » contre Parlement européen, aff. 294/83.
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